Wird gegen das in § 81 Abs. 2 i.V.m. § 7.1 AGG enthaltene Benachteiligungsverbot bei der Begründung eines Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnisses verstoßen, kann der dadurch benachteiligte schwerbe­hinderte Bewerber nach § 15 Abs. 1 AGG eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Ein Anspruch auf Begründung eines Arbeits- oder Beschäftigungsverhältnisses besteht jedoch nicht (§ 15 Abs. 6 AGG - vgl. zu Schadensersatzansprüche nach dem AGG auch 5.2.3).

Der Anspruch auf ange­messene Entschädigung wird nach § 15 Abs. 2 S. 2 AGG als spezielle Regelung gegenüber dem Anspruch aus § 15 Abs. 2 S. 1 AGG in den Fällen, in denen ein schwerbehinderter Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, auf die Höhe von höchstens drei Monatsverdiensten begrenzt. Diese sehr kompliziert formulierte Vorschrift betrifft Fälle, in denen der Bewerber allein wegen seiner Behinderung nicht in die Auswahl gelangt ist, ohne dass überhaupt geprüft worden ist, ob er den Anforderungen der zu besetzenden Stelle entsprechen würde. Der Entschädigungsanspruch besteht also dann, wenn die Entscheidung, den Bewerber nicht in die Auswahl für die Stellenbesetzung einzubeziehen nicht mit den an die Tätigkeit zu stellenden Anforderungen begründet wurde, und zwar auch dann, wenn eine solche Prüfung ergeben hätte, dass er wegen fehlender Anforderungen nicht berücksichtigt worden wäre. Dennoch ist Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch, dass es sich um einen (wegen der Behinderung) benachteiligten Bewerber handelt. Hat sich ein schwerbehinderter Mensch ohne Vorhandensein der geforderten fachlichen Qualifikation auf einen Arbeitsplatz beworben, ist er nicht wegen der Behinderung benachteiligt. Der Schadensersatzanspruch wird, weil es sich bei den drei Monatsverdiensten in § 15 Abs. 2 S. 2 AGG um eine Obergrenze handelt, je nach Fallgestaltung häufig niedriger zu bemessen sein. Zweckmäßig ist es deshalb, in einem Rechtsstreit zu beantragen, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine angemessene Entschädigung zu zahlen, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Die fehlende Einladung eines schwerbehinderten Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch begründet allerdings nicht zwangsläufig einen Entschädigungsanspruch. Sie führt jedoch nach § 22 AGG zu einer Beweislastumkehr. Auch in diesem Fall hat der Bewerber nur Indizien zu beweisen, die vermuten lassen, dass er bei der für ihn erfolglosen Stellenbesetzung wegen seiner Behinderung benachteiligt worden ist. Wenn dieser Nachweis gelingt, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Wenn z. B. feststeht, „dass der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung entgegen § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX nicht über die eingegangene Bewerbung eines bestimmten schwerbehinderten Menschen unterrichtet hat, so ist dessen Benachteiligung wegen der Schwerbehinderteneigenschaft zu vermuten.“ (BAG 9. Senat Urteil vom 15. Februar 2005, Az: 9 AZR 635/03 - NZA 2005, S. 870-873).

Gegen die Regelung in § 15 Abs. 2 S. 2 AGG (früher § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Satz 1 SGB IX), nach der ein wegen seiner Schwerbehinderung diskriminierter Bewerber, der auch bei benachteiligungsfreier Auswahl die Stelle nicht erhalten hätte, Anspruch auf Entschädigung von bis zu drei Monatsentgelten hat, bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken, weil bei der Bemessung der Entschädigung allein auf den immateriellen Schaden abzustellen ist. Es liegt insoweit keine nach dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 2, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) bedenkliche Zivilstrafe vor. Jede Diskriminierung wegen Schwerbehinderung stellt eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar, die auch nach allgemeinen Grundsätzen zu Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüchen führen würde. Das ergibt sich schon aus der Regelung des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, wonach niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden darf (BAG 9. Senat Urteil vom 15. Februar 2005, Az: 9 AZR 635/03 - NZA 2005, 870-873).

Die Entschädigung nach § 15 muss innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Ablehnung der Bewerbung geltend gemacht werden (§ 15 Abs. 4 AGG). Es handelt sich um eine Ausschlussfrist. Wenn der Anspruch nicht innerhalb dieser Zeit geltend gemacht wird, verfällt er. Der Anspruch bedarf der Schriftform, eine mündliche Geltendmachung reicht nicht. Es genügt, dass der Anspruch innerhalb der Zweimonatsfrist beim Arbeitgeber geltend gemacht wird.